Hypotheekakte
(toegezonden aan de redactie van het WPNR)
Recht van tweede hypotheek:
Zekerheid van dwaling ? De hypotheekakte nader beschouwd
Crisis of geen crisis. Financieringsbehoefte is een behoefte van alle tijden. We weten ook, en inmiddels wel genoegzaam, dat banken hun financieringsbeleid hebben aangescherpt. In veel gevallen terecht, en in sommige gevallen schoot men daarin ook door, in die zin dat soms wel eens sprake leek van “productie uitval op de kapitaalmarkt”. Banken die simpelweg niet meer leken te doen wat marktspelers van een bank verlangen, namelijk het uitlenen van geld, in ruil voor rente. Laten we het er op houden dat door dit gewijzigde bancaire beleid in elk geval dynamiek ontstond, en ruimte voor andere spelers, en andere rechtsfiguren, op de kapitaalmarkt. Te denken valt aan het fenomeen van ‘crowd funding’. Maar ook de ‘persoonlijke lening in de familie- of vriendkring’ zal in crisistijd ongetwijfeld aan populariteit hebben gewonnen. Wat het voorgaande in elk geval duidelijk maakt, is dat de praktijk altijd zijn weg vindt, ‘als water om een steen’.
Het is zaak dat de juridische dienstverlening ‘in den brede’, en het notariaat, gezien haar bijzondere positie in het kader van het passeren van hypotheekakten, in het bijzonder, deze dynamiek scherp in het oog houdt, en goed let op ‘de persoon van de financier’. Immers, wat het voorgaande duidelijk maakt, is dat een financier niet altijd meer een professionele partij is, die zijn of haar beroep maakt van het uitlenen van geld in ruil voor rente.
Ik wil in dit artikel dan ook – kort – stilstaan bij het fenomeen van de ‘verhypothekeerde persoonlijke lening’, waarbij een recht van tweede hypotheek wordt gevestigd, ten behoeve van een financierende natuurlijke persoon, die niet handelt in de uitoefening van beroep of bedrijf.
Wat wil namelijk het geval: De hypotheekakte waarmee een recht van tweede (of volgende) hypotheek wordt gevestigd kan onbedoeld een bron van ‘dwaling’ (art. 6:228 BW) vormen.
Ik licht het toe aan de hand van een voorbeeld:
Ondernemer A heeft een bedrijfspand met een geschatte executiewaarde van € 400.000,-. Op het bedrijfspand rust een hypotheekrecht ten behoeve van de bank. In de hypotheekakte ten behoeve van de bank staat vermeld dat de hoofdsom van de lening € 300.000,- bedraagt, en tevens dat er in het kader van het verzekeren van het risico van rente achterstand, boetes etc. een opslag wordt gehanteerd van 45%. Kortom, het recht van hypotheek wordt ingeschreven ter verzekering van een maximale vordering van de hypotheekhouder (de bank) op de hypotheekgever (de ondernemer) van € 435.000,-. Op enig moment heeft de ondernemer behoefte aan een aanvullende financiering ter bekostiging van een voorgenomen investering ad € 68.965,-. De bank wenst deze financiering niet te verstrekken, gezien het gehanteerde defensieve financieringsbeleid, en gezien de meest recente jaarstukken van de ondernemer.
De ondernemer zoekt vervolgens naar een andere oplossing in de persoon van een andere financier. Die wordt gevonden in de vorm van een natuurlijke persoon, afkomstig uit de familie sfeer, zonder ervaring in het verstrekken van financieringen, maar slim genoeg om voor zichzelf de verplichting tot vestiging van een hypotheekrecht te bedingen in de onderhandse akte van geldlening. Ondernemer en financier melden zich vervolgens bij de notaris, met het verzoek de hypotheekakte op te stellen, en te passeren. De notaris maakt de concept akte op, waarin melding gemaakt wordt van het feit dat het hypotheekrecht gevestigd wordt voor de geldlening van in hoofdsom groot € 68.965,-, te vermeerderen met een verhoging van 45%, in geval van verschuldigdheid van rente, boetes en kosten. In de concept akte wordt tevens melding gemaakt van ‘de eerdere hypothecaire inschrijving van in hoofdsom groot € 300.000,-‘. Zo wordt dat namelijk vaak beschreven in de notariële praktijk. De notaris stuurt de concept akte vervolgens toe aan ondernemer en diens financier. Laatstbedoelden lezen de concept akte aandachtig door, maken een afspraak met de notaris, waarna de akte wordt ondertekend, en ingeschreven in de daartoe bestemde registers.
Eind goed al goed, zou nu gedacht kunnen worden. De ondernemer is blij omdat de aanvullende financiering rond is. De financier is blij, omdat hij verwacht dat het uitgeleende geld goed zal renderen. En in geval van nood heeft hij altijd de zekerheid uit hoofde van zijn verkregen recht van hypotheek met een totaalbeloop van
€ 100.000,-, wetende dat er een oudere ‘hypothecaire inschrijving is van in hoofdsom groot € 300.000,-‘. Het past ogenschijnlijk dus allemaal uitstekend, gezien de geschatte executiewaarde van € 400.000,-. Nu gaat het echter toch mis. De ondernemer schiet tekort in de nakoming van zijn verplichtingen in relatie tot de bank, en de hoofdsom raakt, met inbegrip van achterstallige rentetermijnen en boetes, direct opeisbaar voor een bedrag ad bijvoorbeeld € 400.000,-. De bank ziet geen probleem, want had zekerheid voor € 435.000,-, en speelt bij een opbrengst van € 400.000,- dus quitte. De tweede hypotheekhouder, met jongere hypotheekrecht, te weten de financier van de lening ad € 68.965,- ondervindt daarentegen de schrik van zijn leven. ‘De hypothecaire inschrijving’, waarnaar in zijn hypotheekakte wordt verwezen, blijkt in hoofdsom weliswaar € 300.000,- groot, doch de vermelding van de ophoging met 45% wegens verschuldigdheid van eventuele rente, boetes en kosten e.d., hetgeen voor de goede orde vanzelfsprekend tevens onderdeel is van ‘de hypothecaire inschrijving’, staat niet als zodanig in zijn hypotheekakte vermeld(!), waar die vermelding, vanzelfsprekend uit hoofde van de te betrachten zorgvuldigheid, geboden was.
De aandachtige lezer voelt al aan wat de ongelukkige tweede financier zal gaan zeggen, namelijk: “Als ik dit op voorhand had geweten, had ik er vanaf gezien”. Wat rest is dus een beroep op dwaling (6:228 BW), hetgeen onder andere voorkomen had kunnen worden als de jongste (tweede) hypotheekakte melding gemaakt had van een oudere ‘hypothecaire inschrijving’ ten behoeve van de bank ad € 435.000,-, waarvan de hoofdsom € 300.000,- bedroeg, en het restant op – in de regel – verschuldigde rente, boete etc. Nu kan de particuliere financier natuurlijk worden tegengeworpen dat hij de oudere hypotheekakte had kunnen raadplegen, maar is dat redelijk indien hij die prikkel niet voelde als gevolg van deogenschijnlijkduidelijke – de dwaling mede veroorzakende – inhoud van zijn hypotheekakte? Een retorische vraag in mijn optiek.
[1] Mr. E.C. Meure is advocaat te Renswoude
Kort Geding Advocaat
Bent u op zoek naar een advocaat voor een kort geding? Of twijfelt u over de vraag of een kort geding in uw geval tot een oplossing zou kunnen leiden? Neemt u gerust contact met mij op. Ik sta u graag te woord: info@kortgedingadvocaat.com of ga naar contact.